一、案例

　　2013年8月一天晚上，杨某、薛某窜至中方县城万隆维也纳别墅区一别墅，用撬棍撬开窗户后进入别墅内，两人在实施盗窃过程中因触动了该别墅内的红外线报警器，薛某找到报警器扯断电线后将报警器捂在床上被子下。后杨某、薛某在该别墅内实施盗窃的过程中被当地民警当场抓获。

　　二、分歧意见

　　对杨某、薛某的行为如何处理存在分歧：

　　第一种意见认为杨某、薛某的行为构成盗窃既遂。其理由是根据《刑法修正案(八)》的规定，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，只要着手实施，不要求是否盗得财物，是否达到数额较大，均构成犯罪既遂，不存在未遂的问题。因此，对本案杨某、薛某的行为应当定以盗窃罪处罚。

　　第二种意见认为杨某、薛某的行为属盗窃未遂，但情节显著轻微，危害不大，不应当定罪处罚。其理由是虽《刑法修正案(八)》将入户盗窃入罪，但盗窃是结果犯，且盗窃未遂要符合以数额巨大的财物、珍贵文物为盗窃目标及其他情节严重的情形。而本案杨某、薛某未盗得任何财物，不符合盗窃未遂的几种情形，故本案杨某、薛某的行为不构成犯罪。

　　第三种意见认为杨某、薛某的行为构成非法侵入住宅罪。理由是杨某、薛某入户盗窃未窃取到财物，不构成盗窃罪，但其行为侵犯了他人隐私权，符合非法侵入住宅罪的构成要件，应以此罪处罚。

　　三、处理结果

　　笔者同意第三种意见，杨某、薛某的行为构成非法侵入住宅罪。

　　理由一：《刑法》修正案八将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为也规定为犯罪，且不再受盗窃“数额”和“次数”的限制。是因这三种方式的盗窃行为更具有社会危险性，为充分体现刑法对公民住所及人身、财产安全的特殊保护，并不是只要这三种行为着手实施了就构成既遂。盗窃是典型的结果犯，而入户盗窃属于行为犯,具有未遂形态。所谓行为犯，是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。入户盗窃根据行为犯理论,行为人只要实行终了刑法分则所规定的某种实行行为,就构成犯罪既遂,在未实行终了的情况下,存在犯罪未遂。2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，盗窃未遂具有以数额巨大的财物、珍贵文物为盗窃目标的及其他情节严重的情形，应当依法追究刑事责任，既然法律规定的很明确，那么此解释中的盗窃未遂也包含“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”的情形，这与《刑法》修正案八将入户盗窃入罪并不矛盾。而本案杨某、薛某在非法侵入他人住宅实施盗窃中因弄响了警报器被发现抓获，属意志以外的原因，即盗窃未遂，但杨某、薛某的行为不符合上述盗窃未遂的情形，故本案不以盗窃罪论处。

　　理由二，根据2013年最高人民检察院法律政策研究室解读“两高”关于办理盗窃刑事案件司法解释中关于盗窃未遂的处理：对于“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”没有实际窃取财物的，是否需要追究刑事责任，应该根据具体案件情况综合认定:如以数额巨大的财物或者珍贵文物为盗窃目标，或者具有盗窃行为严重威胁到被害人人身安全等严重情节的，应当定罪处罚;结合全案情况，盗窃情节显著轻微危害不大的，按照刑法第13条规定处理，不应认定为犯罪。而入户盗窃不仅侵犯公民的财产权益，而且侵犯公民的住所安宁，给被害人造成的不安全感非常强烈，危害很大，即使未遂，此种情形足以认定为情节严重。且立法宗旨是加大了对居民住宅财产和人身安全的保护，因为家应该是最安全的，家中财物被盗将严重影响居民的生活安全感和生活质量，且对象在室内行窃过程中若被受害人发现，很可能引发其他恶性案件，社会潜在危险性也很大;如将入户盗窃未遂不认为是犯罪，一方面不利于保护群众的人身权利和财产安全，另一方面也影响了群众与入户盗窃犯罪作斗争的积极性。而本案杨某、薛某明知是他人的住宅，采取用撬棍撬窗的手段非法强行闯入他人住宅，防碍了他人居住安全与生活安宁，其行为符合非法侵入住宅罪的构成要件，故本案杨某、薛某的行为应以非法侵入罪定罪处罚。作者：舒春华